集团总部 高辉
一 引言

创业板市场自2009年开设以来至今已是风雨五载,曾被高新企业及众多投资者寄予厚望的 致富摇篮 ,却因其上市企业过度包装、严重造假以及监管体制的漏洞和失灵而备受诟病,创业板市场可谓是危机四伏,其未来发展令人堪忧。究其根源,对拟上市企业的申请核查以及上市后的信息披露等环节的监管措施不到位是导致创业板市场频频引发信用危机的主要症结,监管体制亟待进行改革与创新。纵观世界范围内的创业板市场,无论是美国的NASDAQ、英国的AIM另类投资市场还是中国香港的GEM,独立董事制度因其在国内外公司治理中所日益显现出的关键性作用逐渐脱颖而出并不断受到监管者们的青睐,成为完善创业板市场监管体系的有力支撑。

然而,独立董事制度发展至今并不是万能的和毫无缺陷的,甚至是会因为其自身弊端而致使该制度沦落到形同虚设的地步,美国上世纪末发生的以安然公司破产为典型的一系列公司丑闻事件便是对该制度的重大质疑和挑战。而就我国来讲,独立董事制度引进时间尚短,至今不过十年有余,虽然已有成文的立法规定如《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》,而应用到创业板市场监管中只是于2009年的《创业板上市规定》中略微带过,立法体系不健全,现存法律法规不完善,致使独立董事制度在我国的发展步履维艰。独立董事 董事不独立 现象日趋严重。而这对于具有高风险性、需要更强监管尤其是需要独立董事充分发挥作用的创业板市场来讲,甚为不利。因此,我国创业板市场在引进该制度的同时如何结合自身实际情况进行实践中的发展和完善,也是监管者所需要考虑的重要方面。

有鉴于此,为规范公司法人治理结构,加大创业板市场监管力度,弱化创业板市场本身所特有的高风险性从而真正地保护投资者的利益,以期从根本上维护创业板市场持续稳定的发展,我国于创业板市场监管中加快独立董事制度的构建和完善,无疑具有无可争议的现实必要性与紧迫性。

二、创业板市场监管中我国独立董事制度的缺陷

独立董事制度引入中国已逾十年,其对于主板市场的监管和运作发挥了一定积极的作用,然而创业板市场毕竟相较于主板市场更具有风险性,其监管的透明度和力度也应当相对于主板市场更为严格和切实有效。虽然《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》、《创业企业股票发行上市条例》以及《深圳证券交易所创业板股票上市规则》均以法律条文的形式做出要求,规定创业板上市企业应当建立独立董事制度。然而,上述法律法规只是做了概括性的规定,没有专门针对创业板进行特定的独立董事制度的构建和阐述,至今仍是同主板市场一样参照《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》来运用独立董事制度,独立董事的地位缺乏法律确定性,即使是现存的上述关于主板其创业板上市公司的统一规定也存在着诸多的缺陷,亟待完善。

(一)独立董事 非独立 

独立董事最大的特征便是其不可磨灭的 独立性 ,保证独立董事的独立性是独立董事制度得以存续和完善并发挥其自身功效的关键所在。然而,我国现存法律规定却对独立董事的独立性带来了质疑:

首先,独立董事选任上的不合理。根据《指导意见》,独立董事的人员经股东大会选举决定,然而,创业板上市公司的股权高度集中加上资本多数原则,股东大会选举出来的独立董事往往便成了控股股东的意志体现,代表着控股股东利益的独立董事实际上便因为 人情 而成为 摆设董事 ;

其次, 津贴 关系下的独立董事难独立。根据《指导意见》的有关规定,独立董事虽然不取得直接的酬劳,但是会有其任职的公司以 津贴 的形式进行补助,且补助标准由股东大会决定,由此难免会形成了独立董事和公司控股股东难以掩盖的利益关系,从而致使独立董事在行使权利时再次因为 人情 而丧失器应有的独立性;

再次,决策参与上难以形成独立的意见。在实践当中,独立董事往往由高校教授、专家或者其它企业家兼任,职责较多,工作繁重,实际上很少亲自了解公司经营情况,其信息的获取往往全部依赖公司的提供,甚至是提出意见或做出决策时也会以控股股东或管理层的意见为准,形式上的参与致使其无法形成准确、专业且独立的可行性意见。

(二)独立董事行使权利的现实阻碍

根据《指导意见》的规定,任职公司应当对董事行使职权提供必要的便利和条件以充分保障其应有作用的发挥。其中,最重要的一点便是对独立董事知情权的保护,不能与其他董事存在区别对待。而保证董事知情权的前提便是保证董事能够获取及时、充分、准确的公司信息以便独立董事能够根据提供的资料做出独立的判断并发表客观独立的意见,然而,在实践当中,独立董事的知情权却难以落到实处,最主要的原因及体现便是:独立董事获取信息的渠道较为单一。独立董事因其自身特性,处于公司运营管理之外,其工作上的非执行性致使其信息的主要来源不是自取,而是只能通过任职公司的提供,而这种由 被审核人 提供材料的渠道难以保证其完整性和真实性,进而影响独立董事的监管效力以及所提供意见的客观性和独立性;

此外,《指导意见》另有规定,对独立董事参与公司决策及进行监督管理时,无论是任职公司还是其他相关人员,要求积极地配合,不得进行无理的阻挠和干扰。然而,在实践当中,公司往往对独立董事行使职权设置各种障碍,例如,缘于独立董事与公司存有 津贴 的利益关系,管理层便往往利用 津贴数额 来对独立董事进行施压或 利诱 以影响其做出独立的监管及判断;又如,因为独立董事往往身兼数职,时间上难以与公司形成完全的统一,而公司管理层便常常将决议时间及内容主动与独立董事设置冲突,以达到妨碍其正常行使权力并针对每件决策均可发表独立意见的目的。

(三)独立董事职权规定缺乏实效性及针对性

《指导意见》第五条赋予了上市公司独立董事的特别职权,除了重大关联交易的前置认可权外,其他诸如 提议召开董事会 、 提议聘用或解聘会计师事务所 以及 独立聘请外部审计机构和咨询机构 等职权,均不属于能够像关联交易前置权利那样具有很强制约性的实权,同时,也没有像对关联交易的规定(详见:《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第五条第1款第1项: 重大关联交易(指上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的关联交易)那样做出详细的说明,明确指出在何种情况下行使上述权利、如何行使、 提议 ;在何种情况下必须通过以及独立董事对其聘请的机构是否承担连带责任等情形,致使独立董事所谓的特别职权的形式并未能在实践当中起到 有法可依 的引导作用,从而在一定程度上削减了其利用职权制约公司管理层及控股股东的作用。

(四)独立董事激励与约束机制不健全

纵然关于独立董事取得适当 津贴 的制度规定有一定的弊端,但正所谓 劳有所得 ,独立董事承担着监管上市公司与决策参与的重大职责及一定风险,因此,适当的报酬对独立董事积极主动发挥职能有一定的激励作用。然而,现实当中,为了避免违规,公司给与独立董事的 津贴 额度也可能会仅限于正常的支出报销,而相对于身兼数职、工作繁忙的独立董事来讲,很可能会因为 得不偿失 而消极怠工;另一方面,能够成为独立董事的人员,大多是某一领域的专家、学者或经验丰富的管理者,相较于 津贴 物质上的报酬而言,声誉上的赋予往往更具激励作用,而针对独立董事所作贡献的宣传这种声誉上的推广却往往被上市公司忽视,使得难以形成完善的激励体制以督促独立董事尽职尽责;

此外,《指导意见》只是对于独立董事的职权进行了条款性的规定,无论是否具体、详尽,总好过相较之下的针对独立董事应当承担的对应责任规定的空白,只是原则性的要求其尽 诚信与勤勉义务 即可,如此空洞的规定致使独立董事因对其履职行为无需承担任何责任而在真正意义上丧失其尽善、尽责履行监管义务及提出行之有效的参考意见,从而使得独立董事制度的运用难以落到实处,何论做到实践中日臻完善。

三、独立董事制度完善之若干建议

    我国的独立董事制度自引入以来,所显现出的一系列诸如前述方面的问题,制度自身构建的缺陷以及外部法律环境的冲突与不完善,均为当前制约其健康长久发展的关键性因素。无论是作为公司治理规范基本法的《公司法》,其中对于监事制度的硬性规定,致使同具监管功能的独立董事陷入尴尬的地位,于公司结构治理与完善中停滞不前,还是通过专款对独立董事进行约定的《指导意见》,其对独立董事的选任、薪酬、监督及法律责任的规定或者不甚合理,或者即为空白,均是独立董事制度目前亟待完善的重要切入点。

(一)关于我国《公司法》中的监事制度与独立董事制度冲突的解决

我国现存公司治理模式是采取大陆法系国家的 二元制 形式,即在股东大会下设立董事会和监事会,分别享有决策权和监督权。而通过对《公司法》中监事一章的规定进行分析后,其部分内容尤其是关于监督职能的体现实质上是等同于英美法系 一元制 模式下的独立董事制度的规定,而我国现于上市公司中引进独立董事制度,必定会存在与公司治理结构中的监事制度相重合甚至是冲突的情形,因此,在立法上进行制度的调整已势在必行,而进一步深入到关于二者的取舍问题,则建议修改现行《公司法》中关于公司组织机构章节的相关规定,取消监事会制度,将其部分职能转移至董事会中的独立董事或者下设的专门委员会中,因为,现存监事会制度已不能适应上市公司特别是具有更高风险性的创业板上市公司的运营与治理,理由如下:

其一,监事会缺乏独立董事所具备的最为重要的特质即“独立性 。监事会的成员显然不像独立董事那样直接从公司外部与公司无直接重大利益关系(是否在实践中能真正做到毫无利益关系将于本文中另述)的人中聘请,而是直接来源于公司内部的职工,这种雇佣关系因存在着无法割裂的利益而不能做到完全的独立,进而影响其监督制约功效的发挥;

其二,监事会亦缺乏独立董事所具备的决策参与职能。与担任上市公司独立董事的人员多事某一领域的专家、教授、学者或是某公司前任高级管理人员不同,公司的监事会中的职工代表监事多为一般职工,并不具有参与公司治理的专业管理经验或者是财务知识,因此无法真正有效履行法律赋予其专门的职权如 检查公司财务 、 向股东会会议提出提案,而法律也没有专门赋予监事类似于独立董事那样直接参与公司管理的特殊职权。

因此,出于公司治理成本及运营效率的考虑,尽量避免监事与独立董事于上市公司治理中的职能冲突,将独立董事制度日益取代监事制度并于立法上予以明确规定,并且将《指导意见》中董事会下设薪酬、审计、提名的专门委员会作出强制性规定,对部分董事会的职能如公司管理人员的选任及报酬决定权同时转移到相关的专门委员会,明确分工,以此来实现我国上市公司特别是创业板市场上市企业独立董事制度的专业化发展目的。

(二)关于独立董事选任规则的完善

如前文关于对我国独立董事制度现存的最大缺陷即 独立董事不独立 内容所述,其选任程序上的不合理为根本原因。独立董事由股东大会选举决定,而我国现今创业板上市企业又多为股权集中在某一个或几个大股东手中,因此,《指导意见》规定的独立董事的选举程序便极可能最终沦落到被控股股东操纵的地步,而由此选出的独立董事的独立性必然遭到质疑。因此,建议将独立董事的选任权进行统一集中,由证监会进行统一的挑选和管理,并逐渐形成面向全部创业板市场拟上市或已上市企业的独立董事资源数据库,证监会根据上市公司的情形及需要,向公司推荐候选人,而上市公司则可采用累积投票制从候选人中确定最终人选,并交由证监会进行最终审核确认。通过此种方式,极大地避免了独立董事与公司控股股东的暗箱操作,同时保障了中小股东的选举权。

针对《指导意见》对于独立董事的人数上也存在不妥之处,只是规定了 上市公司董事会成员中应当至少包括三分之一独立董事 这种底限,而此种比例在半数或多数通过原则下便无法形成制约性,影响独立董事的决策权,相较于英美国家董事会独立董事成员半数及多数席位的规定,我国 三分之一 的规定明显已经不能满足备受质疑的创业板市场,因此,建议起码将董事会独立董事份额规定为 至少二分之一 。

(三)关于独立董事薪酬等激励措施的完善

如前文所述,影响独立董事在实践当中不能完全真正独立的另一因素便是其薪酬的来源,虽然《指导意见》将其报酬以 适当的津贴 形式规定,但是由于实践中难以考察其津贴额度,便难以打消独立董事与公司形成利益关系的质疑。因此,建议同独立董事的选任制度改革一样,将独立董事的薪酬也统一划入证监会进行管理,由上市公司按期固定向证监会缴纳独立董事管理费用,并由证监会对被上市公司聘任的独立董事进行补贴或者适当薪酬的统一发放,而薪酬额度为了达到有效的激励目的,可以相较于现存的标准予以幅度内的他提高,以此达到割裂独立董事与上市公司之间的潜在经济利益关系,同时对其进行更为有效的激励,并彻底保证独立董事不受任何影响的独立性。

另一方面,由于独立董事本就不在上市公司内部任职并工作,且往往还身兼数职,因此导致其参与公司监督与管理的主动性受到影响,加之独立董事付出劳动的报酬只有单纯地津贴形式,对于多数并不重视微小利益的知名专家或者管理者而言,此种激励措施明显不足以调动独立董事的积极性。因此,建议证监会或者创业板上市公司逐步形成 声誉激励机制 ,对积极主动并对公司卓有成效的独立董事进行名誉奖励,形成绩效机制并在证监会的资源数据库中予以记载,同时,对于不能尽职的独立董事进行披露并予以备案,达到一定程度予以除名并进行披露,从而对独立董事予以更为有效的多方位激励。

此外,关于对独立董事行使权利的保障上也要逐步进行完善,如明确细化独立董事除 关联交易前置许可权 之外其他权利的具体内容,完善独立董事获取公司资料信息的渠道并保证其信息的真实性和完整性,以及参照国际上关于独立董事履职的责任保险机制来分担独立董事履行职责引致的责任风险等,以此来激励独立董事积极认真行使职权。

(四)关于独立董事法律责任等约束机制的完善

现存立法对于独立董事履职不当所应当承担的法律责任并未有专门的规定,因无须承担任何责任,独立董事行使权力便没有负担,这也是导致其消极履职的主要原因,长此以往,独立董事制度必将形同虚设。因此,对独立董事进行全力保障的同时,监督及法律约束措施的制定亦不可忽视,建议可以从以下三个方面入手:

第一,利用公众及舆论监督。由证监会负责将独立董事的履职信息进行公开,包括但不限于其背景资料、任职公司、履职行为及绩效等,使独立董事置于社会公众监督之下,并利用媒体等舆论对其重大任职表现予以阶段性评价,并结合上述 声誉激励机制 的绩效考核及备案措施,由此对独立董事形成约束的同时,还能起到适当的激励作用;

第二,引入专门的中介组织对独立董事的独立性及专业性进行监督和考核。美国安然公司破产事件的发生,已经导致了投资者对独立董事的不信任,因此,在我国创业板市场独立董事制度引入尚不完善的现阶段,对独立董事进行监督也成为必然。诚如社会上存在的诸多债券评级机构一样,对于独立董事也可以引入专门的董事会评级机构,从专业化角度对独立董事自身的独立性及其履职行为作出评价,并提交证监会审阅,以此来形成更为有效的监督和制约。而关于专门中介组织的设立和引入,便可由证监会在实践当中参照其他类似评级机构来促成。

第三,以法律制约作为最后保障。明确细化独立董事的职责及履职方式、期限等,如对独立董事参加会议的次数、提议的件数做出先下规定,对不履行监督职责予以经济上的惩罚或声誉上的披露;而针对独立董事违反监督职责甚至是与上市公司股东及高管 同流合污 ,则应当强制要求其承担相较于股东、内部董事或高管更为严重的法律责任包括刑事责任,以保障独立董事的独立性、客观性,充分发挥并实现该制度对上市公司治理的重大作用和意义。

四、结束语

创业板市场自开板以来,便出乎意料的一直处在舆论的风口浪尖之上,不时地需要应对来自社会各方的批判、质疑与指责,而其自身固有的种种监管和治理制度上的缺陷,加之上市企业频频爆出的财务虚假丑闻,以及解禁期过后首个套现潮流的到来所引发的一系列信用危机事件,致使创业板市场面临着前所未有的尴尬与挑战。但作为我国资本市场的重要组成部分,作为我国高新企业开疆扩土的固本支撑,创业板市场的有序、稳健发展不容忽视,而目前亟待解决的问题便是其监管制度的改革和创新,只有加强创业板市场的监管力度,严格审查拟上市公司的上市条件,并持续对已上市企业进行信息披露监管,才能从根本上脱离其面临的种种尴尬与困境,进而净化整个创业板市场。

独立董事制度的引入,对当前正心急如焚的创业板市场监管者来讲恰似一潭清泉,不仅可解燃眉之急,如果能够得到积极、充分和恰当地应用,将对创业板市场的长期良好稳定发展起到保驾护航的作用。虽然已有专门的立法如《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》对独立董事作出了较为详尽的规定,但是在实践当中往往仍会因各种漏洞和不完善而被公司管理层所利用,影响独立董事制度的有效发挥和创业板市场的稳定秩序。


因此,针对独立董事制度现有的种种不足之处,结合我国创业板市场的自身特点,参考外国国家和地区独立董事制度的成功经验并同时不忘总结其前车之鉴,加紧制定出专门针对我国创业板市场监管中独立董事制度的相关立法及机制并于实践当中不断进行与时俱进的完善,以期使得我国创业板市场在行之有效的监管机制下良好运作,健康发展,从而在真正意义上成为广大创业者和投资者的共同福地。

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关于完善我国创业板市场监管中独立董事制度的若干建议

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